خلأهای قانونی و انحرافات اجتماعی(قسمت دوم)

یکشنبه 10 مرداد 1389  10:51 ق.ظ

رابطه نامشروع به غیر زنا

طبق ماده 637 ق.م.ا. در حال حاضر هرگونه رابطه نامشروع را اعم از اینکه در عالم حقیقت رابطه تام جنسی باشد و با ادله شرعی مصرحه زنا ثابت نشود یا هر نوع رابطه جنسی و غیرجنسی نامشروع بین زن و مرد در صورتی که علقه زوجیت وجود نداشته باشد، در حیطه و قلمرو این ماده قانون قرار می گیرد. نکته قابل تأمل در این ماده این است که رابطة نامشروع و عمل منافی عفت تعریف نشده و حتی مقید به رابطه جنسی هم نشده است؛ شاید از روح قانون به نظر برسد منظور مقنن از رابطه نامشروع به غیر زنا در ماده 637 فقط "رابطه جنسی" باشد، ولی عدم تصریح در قانون منجر به آن می شود که "هرنوع رابطه نامتعارف اعم از اینکه ارتباط جنسی یا مقدمات ارتباط جنسی باشد یا اصلاً رابطه جنسی نباشد، مشمول این ماده قرار گیرد. یکی از شارحین قانون مجازات اسلامی در این خصوص می نویسد: "عمل منافی عفت همان برآورده شدن تمایل جنسی زن از مرد یا مرد از زن به صور مختلف است، مشروط به اینکه به مواقعه ختم نشود".یا "هر نوع رابطه جنسی غیرمتعارف بین زن و مرد نامحرمی که از نظر شرع و قانون جایزنیست،" اما در ذکر مصادیق روابط غیرجنسی مواردی از قبیل خلوت نمودن، سینما رفتن، مسافرت رفتن، مکالمه تلفنی زن شوهردار با مرد نامحرم و یا شب نشینی رفتن را نیز در این زمره وارد می کنند. آنچه از رویه محاکم نیز بدست آمده، چنین است: هرنوع رابطه جنسی اعم از رابطه تام که ادله شرعی زنا بر وقوع آن جمع نمی شود، ولی قرائن بر وقوع آن بسیارند، تا مقدمات روابط جنسی، ارتباط جزئی مثل گفتگو با نامحرم به طور پنهانی از مصادیق این ماده محسوب می شود. این اشکال نه به حقوقدانان وارد است و نه بر قضات، بلکه اولاً و با لذات متوجه قانون است، زیرا بدون تعریف دقیق،"هر نوع رابطه نامشروع" را قید نموده اند، به ویژه اینکه قلمرو "نامشروع" در قوانین موضوعه و شرع نیز منطبق بر هم نیست، مثلاً: خلوت نمودن در شرع بین زن و مرد، حرام است ولی در قوانین موضوعه کیفری در هیچ موردی به چنین فرضی تصریح نشده است و تفسیر موسع قوانین کیفری نه مطلوب است و نه به صلاح حقوق مردم و جامعه. همین مسئله در جمع قضات طرح گردیده است و اکثریت قضات معتقدند: "خلوت با نامحرم از مصادیق ارتباط نامشروع نیست و عنصر قانونی ندارد و صرف خلوت نمودن، خارج از شمول ماده 637 قانون مجازات اسلامی است، اما چنانچه از خلوت، ارتباط نامشروع و سایر مصادیق تمثیلی مندرج در ماده 637 احراز گردد، قابل مجازات است؛ ولی اندکی عقیده دارند: خلوت با نامحرم در صورتی است که از اوضاع و احوال طرفین احراز گردد، مجالست آنها با یکدیگر به قصد التذاذ است و دلیل معقول و منطقی برای حضور آنان در یک محل به صورتی که عنوان خلوت بر آن صدق کند موجود نبوده و عرفاً نیز اقدام آنان مذموم بوده و قابل توجیه نباشد از مصادیق ارتباط نامشروع بوده و مشمول ماده 637 قانون مجازات اسلامی است».

در مجموع به نظر می رسد، این ماده سطح وسیعی از اعمال ارتکابی توسط متهمین را پوشش می دهد و احراز برائت متهم از چنین روابطی تقریباً غیرممکن است، از سوی دیگر تعیین رقم مجازات کمتر از حد زنای غیر محصن یعنی کمتر از صد ضربه شلاق برای جرائمی بسیار متفاوت و بعضاً بسیار بدتر از زنای فرد با فرد به هیچ وجه عادلانه بنظر نمی رسد. مانند: ارتکاب عمل جنسی یک زن با چند مرد؛ از سوی دیگر برخی از اعمال ارتکابی توسط متهمین اصولاً به درجه ای ازقباحت عرفی و اجتماعی نمی رسند که لازم باشد، مقنن و جامعه قضایی، خود را درگیر اثبات جرم و مجازات متهم نماید، مانند: گپ زدن با نامحرم، حضور در کلاس های خصوصی با معلم مرد بدون نظارت اغیار،خرید از مغازه دربسته توسط زن و …

از جمله مواردی که در روابط نامشروع به غیر از زنا، با توجه به متون فقهی مشمول تعزیر می گردد، در زیر جامه یا ملحفه قرار گرفتن دو مرد یا دو زن یا یک مرد است که در بعضی احادیث حتی مجازات آن را تا صد ضربه شلاق دانسته اند.نهایتاً چنانچه انجام چنین مجازاتی به دلیل حدی بودن آن جایز نباشد، بالاترین مجازات قبل از حد، یعنی نود و نه ضربه شلاق را برای این افراد قرار داده اندو شدت عمل در این زمینه به این جهت است که احتمال چنین عملی را نشانه ای بر جرم زنا می دانند.

اما در اعمال ارتکابی دیگر، در متون فقهی بعضاً به مواردی اشاره کرده اند که دامنه مجازات آن جرائم به تناسب جرم ها متغیر می باشد. لذا لازم است ضمن احصا جرائم تعزیری در روابط نامشروع به غیر از زنا، مجازات هایی تعیین شود که جنبه تأدیبی برای مجرم داشته و با آن مجازات متنبه گردد.

به نظر می رسد برخی از اعمال ارتکابی با قرائن و امارات و بررسی علمی صحنه جرم و مدارک کارشناسی به رابطه تام جنسی بین زن و مرد ولو متأهل و واجد شرایط احصان اشعار دارد که با توجه به ادله شرعی زنا در مقوله زنا قابل اثبات نبوده و قاضی ناگزیر آن را در ورطه ماده637 وارد نموده در این حال رقم مجازات به هیچ وجه برای مرتکب هشدار دهنده، مخاطره آمیز و اصلاح کننده نخواهد بود؛ چه بسیار مجرمین جرائم فوق که با سوابق و پیشینه کیفری با سودهای کلانی از ارتکاب اعمال منافی عفت بدست می آورند و باکی از تحمل ضربات شلاق ندارند. در این گونه موارد معمولاً قضات با جمع عناوین مجرمانه یا تکمیل تعزیر بوسیله تبعید و غیره به استناد ماده 19 ق.م.ا. (مجازات های تکمیلی) سعی می کنند که قضاوت عادلانه تری را رقم زنند.

یکی از انتقادات دیگر بر ماده637 ق.م.ا. این است که علل مشدده آن معلوم نیست، (مثل همسردار بودن زن یا مرد که مرتکب رابطه نامشروع شده یا باکره بودن مجنی علیه) در حالی که همین علل در جرم زنا موجب تشدید مجازات است، ضمن این که تشدید مجازات در این جرم با توجه به این که نمی تواند بیش از نود و نه ضربه شلاق تعیین نمود، (زیرا تعزیر نمی تواند اشد از حد باشد) اشکال برانگیز است. بهر جهت در این ماده باید هم علل مشدده جرم احصا شود و هم تشدید مجازات و میزان آن در قوانین تصریح گردد.

فعل حرام

طبق ماده 638 ق.م.ا. «ارتکاب عملی که موجب جریحه دار شدن عفت عمومی می شود». دارای مجازات است، اما شرایط اساسی که افعال مرتکبین را مستوجب مجازات می کند، آن است که از یک سو افعال ارتکابی، علنی و در مرئی و منظر عموم باشد، اعم از این که عمل حرام باشد،(شق اول ماده) و یا حرام نباشد، (شق دوم ماده)؛ و از سوی دیگر عمل ارتکابی موجب جریحه دار شدن عفت عمومی باشد،به عنوان مثال روزه خواری عمل حرام است که اگر در مرئی و منظر عموم باشد و موجب هتک حرمت و جریحه دار شدن اخلاق و عفت عمومی باشد، با شق اول ماده 638 مجازات می گردد، ولی اگر زن و شوهر قانونی در مرئی و منظر عموم یا معابر و اماکن عمومی یکدیگر را ببوسند یا در آغوش بگیرند، گرچه مرتکب فعل حرام نشده اند، ولی بدلیل جریحه دار شدن عفت و اخلاق عمومی طبق شق دوم ماده 638 قابل مجازات می باشد. به متن ماده 638 نیز انتقادات زیادی وارد می باشد که به قرار ذیل مطرح می گردد:

اولاً: فهرستی از افعال حرام که قابل مجازات دنیوی می باشد، طبق هیچ یک از قوانین، منتشر نشده است و اکثریت قضات نیز قضات مأذون هستند؛ لذا با وضع ماده638، قانونگذار اختیار تفسیر موسع قانون را به عهده قاضی گذاشته است و هیچ ضابطه ای در این راستا به وی ارائه ننموده است.

ثانیاً: ماده 638 برخلاف اصول «برائت»، «اباحه» و «قبح عقاب بلابیان» می باشد، زیرا قانونگذار به قضات امر کرده است، افعالی که حرام نیستند، بلکه موجب جریحه دار شدن عفت عمومی می شوند را خود احصا نموده، تشخیص داده و مجازات می نماید، در حالیکه محتوای بسیاری از اصول مسلم فقهی و حقوقی با این روش در قانونگذاری مغایرت دارد، لذا این احتمال وجود خواهد داشت که قضات با تفسیر و استنباط شخصی خود از عرف، شمار نامحدودی از رفتارها را به دلیل تعارض با عفت عمومی مشمول این ماده دانسته و قابل مجازات بدانند.

ثالثاً: چه بسا اعمال غیرحرامی که موجب جریحه دار شدن عفت عمومی می شود، ولی چون به نظر قاضی چنین نرسیده، مجازات نمی شود.

رابعاً: برفرض اینکه قضات قادر به استنباط احکام شرعی از منابع بوده و بتوانند مصادیق فعل حرام یا افعال غیر حرامی را که موجب جریحه دار شدن عفت عمومی است را تعیین کنند با توجه به اختلاف استنباط بین فقها اجرای این استنباط ها در محاکم قانونی کشور منجر به تشتت آرا و تبعیض بین مردم است؛ چه بسا ممکن است از نظر یک قاضی عملی موجب جریحه دار شدن عفت عمومی نباشد و از نظر قاضی دیگر چنین باشد.

خامساً: روشن نبودن مصادیق افعالی که موجب جریحه دار شدن عفت عمومی است، در مرحله دستگیری و تعقیب مجرمین توسط ضابطین دادگستری نیز قطعاً موجب اختلاف در شیوه و روش برخورد خواهد بود. به عنوان مثال مواردی مشاهده می شود که افرادی نوارهای موسیقی مبتذل با صدای بلند پخش کرده اند و هیچ مأمور انتظامی یا پلیسی به ایشان تذکری نداده و به دادسرا هدایت نشده اند، ولی در موارد معدودی هم دیده شده است که این افراد دستگیر و به مجازات محکوم شده اند؛ لذا باید اذعان نمود، تکلیف مأمورین انتظامی نیز با شهروندان خاطی دچار یک سردرگمی، تبعیض و بی عدالتی می شود.

دایر و اداره نمودن مرکز فساد؛ تشویق و تسهیل در فحشاء

در ماده 639 ق.م.ا. ظاهراً مجازات "سه جرم علیحده" در یک ماده تعیین شده است که این سه جرم عبارتند از: "دایر کردن مرکز فساد و فحشاء"، "اداره کردن مرکز فساد و فحشاء" و "تشویق و تسهیل در انجام فساد و فحشاء" می باشد.

13) "مرکز فساد و فحشاء" به هر مکانی اطلاق می شود که در آنجا هر نوع جرائم و انحرافات جنسی صورت می گیرد. نکته قابل تأمل آن است، که آیا مرکز فساد محلی است که هریک از جرائم زنا، لواط یا جرائم موضوع مواد 637 و 638 در آن اتفاق می افتد؟ یا صرفاً به محلی اطلاق می شود که جرائم جنسی در آن به وقوع می پیوندند؟

ثمره عملی این بحث آن است که در پرونده ها ی منکراتی گاه دیده می شود، محلی را که صرفاً محل ارتکاب جرائم جنسی است کشف می کنند و گاه مجرمینی را از مجالس پارتی یا شب نشینی یا حتی مراسم های عروسی که افعال حرامی مانند: پخش موسیقی مطرب، اختلاط زن و مرد و … و هر فعل حرام دیگری غیر روابط جنسی در آن به وقوع می پیوندد را دستگیر می نمایند و قضات محاکم با تطبیق ضمنی این اماکن (به ویژه اگر این اماکن طبق گزارشات نیروی انتظامی برای چنین مجالسی اختصاص یافته باشد) طبق مفاد ماده 639ق.م.ا. تعیین مجازات می نمایند. گرچه این روش با اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری تناقض دارد. روشن است که ابهامات مواد پیشین به این ماده نیز سرایت نموده است.

23) نکته قابل توجه دیگر در عناوین مجرمانه این ماده آن است که"دایرکردن"، "اداره کردن" و "تشویق مردم" هر سه عناوینی از "جرم مستمر" می باشند و هیچ یک از جرائم فوق، طبق ضوابط حقوق جزای عمومی با یک بار تحقق نمی یابد، یعنی استفاده برای یک بار از یک محل موجب تحقق عنوان مرکز فساد، یا دایرکردن آن نخواهد بود و حداقل دو بار باید چنین عملی تکرار شود. (البته با مقایسه این ماده با ماده 211 قانون مجازات عمومی معلوم است که حذف قید عادتاً، (چون مفهوم جرم از جرائم مستمر می باشد)، نتیجه ای نبخشیده است.

33) مفهوم بند «ب» ماده 639ق.م.ا. و طبق ضوابط حقوق جزای عمومی و با توجه به مدلول بند (1) ماده 43 ق.م.ا. از مصادیق معاونت در جرم ایجاد فساد و فحشاء می باشد، چنانچه اگر متن ماده 639 در تعیین رقم مجازات فوق نبود، طبق ماده 726 ق.م.ا. رقم مجازات تعیین شده باید حداقل مجازات جرم ارتکابی باشد. توجه به این نکته لازم است که تشویق به فساد، هم شامل معاونت در جرم ارتکاب فساد، هم معاونت در جرم دایر نمودن یا اداره نمودن مرکز فساد می تواند باشد؛ البته معلوم است که معاونت در جرم ارتکاب فساد، نیز می تواند باشد، زیرا موجبات فعل مجرم را فراهم می کند و چون معاونت در جرم دایرکردن یا اداره مرکز فساد می تواند باشد که اداره کننده یا دایرکننده مرکز برای انجام مقصود، خود نیاز به واسطه هایی داشته و این واسطه ها نقش معرفی کننده به مرکز یا قواد را ایفا کنند.

بنابر این با توجه به هر یک از دو تحلیل فوق "معاونت در جرم" در این خصوص عنوان مصرحه قانونی پیدا نموده و مجازات آن تعیین شده است، استناد به ماده 726 مجاز نیست، زیرا تعیین حداقل مجازات برای معاون طبق قاعده کلی آن ماده با توجه به تصریح در بند (3)، ماده 43 ق.م.ا. ممکن نیست، زیرا هرگاه قانونگذار برای معاونت درجرم، مجازات خاص تعیین نماید، دیگر اعمال مقررات کلی (موضوع ماده 726) مجاز نخواهد بود. (در یکی از آراء محاکم استناد به ماده 726 در تعیین مجازات رؤیت شده است)

43) یکی از مشکلات ماده 639 در عبارت انتهای بند «ب» ماده 639 نهفته است، زیرا که عبارت "فراهم نمودن موجبات فساد" عنوانی اعم از دایر نمودن، اداره نمودن، تشویق نمودن و ذکر اعم بعد از اخص در قانونگذاری آن هم بدون هیچ قیدی، مفید فایده نیست، جز اینکه مجریان قانون را به این سمت سوق می دهد که بنابر سلیقه و برداشت خود اعمال ارتکابی را از عنوان اخص و مجازات اشد دایرنمودن و اداره نمودن، به عنوان اعم و مجازات اخف "فراهم نمودن موجبات فساد" تفسیر کنند.

53) یکی از اغماض های عجیب قانونگذار در این ماده در خصوص "محل و مرکز فساد" به تحقق رسیده است، درآنجا اشعار دارد "مرکز مربوطه بطور موقت" با نظر دادگاه بسته خواهد شد. باتوجه به ماده 10 ق.م.ا. که باید دادگاه، تکلیف اشیاء و اموال مکشوفه که دلیل یا وسیله جرم بوده یا از جرم تحصیل شده یا حین ارتکاب استعمال یا برای استعمال اختصاص داده شده است را تعیین نماید تا مسترد، ضبط یا معدوم شود، این ماده تخفیف ویژه ای برای این مراکز قرار داده است، زیرا با ذکر تعطیل موقت، اغیار از دایره خارج شده است و تعطیل دائم، ضبط و مصادره مرکز فساد، غیرقانونی خواهد بود. (در یکی از آراء محاکم که به استناد ماده10 به ضبط و مصادره یک محل فساد، حکم صادر شده بود، حکم در دادگاه تجدیدنظر به استناد متن ماده شکسته شده است). البته بدیهی است که بین این دو ماده تعارض عام و خاص وجود دارد و در مقام حل تعارض باید قائل شد که ماده 10 با ماده 639 تخصیص خورده است، ولی این روش به هیچ وجه مدلل نمی باشد و صلاح آن بود که تکلیف مرکز فاسد با شقوق مختلف آن مثل مالکیت دایرکننده یا مستأجر بودن و … صریحاً معلوم می شد.

63) یکی از نکات دیگر مندرج در این ماده، موضوع جمع عناوین مجرمانه، تعدد عناوین مجرمانه و اعمال مقررات ماده 47 ق.م.ا. است، چنانکه دایر کننده در صورتی که اداره کننده محل باشد و همچنین تشویق به ارتکاب فساد، توسط مردم نماید، سه عنوان مجرمانه در وی جمع شده است و برای وی باید سه مجازات تعیین شده و با توجه به این که عناصر مادی افعال مجرمانه فوق متفاوت است، طبق قاعده تعدد مادی باید مجازات های مجرم، جمع شود و چنین دقتی در احکام محاکم کمتر ملحوظ است و قضات، عدم تعریف دقیق جرائم و افعال مجرمانه در قانون را با تخفیف در مجازات ها، جبران می کنند.

73) قانونگذار لازم بود، مجازات دوشق (الف) و (ب) را بطور جداگانه تعیین می نمود به ویژه اینکه شق (الف) ماده یعنی دایر نمودن مرکز فساد مهم تر و مسبب جرائم دیگر است، لذا باید رقم مجازات آن دقیق تر معلوم می شد، یا حداقل روشن می نمودکه حداکثر مجازات مربوط به کدام متهم می باشد، زیرا در آرا محاکم مشاهده شده در خصوص ایجاد مرکز فساد به هیچ کسی بیشتر از سه سال حبس داده نشده است.

83) تبصره این ماده جمع مجازات حد و تعزیر در فعل واحد را تجویز نموده است که این امر بر خلاف ضوابط کلی می باشد. یکی از محققین در این باره می نویسد «فراهم ساختن موجبات فساد، طبیعتاً مفهوم مرتبط نمودن و جمع نمودن را در خود دارد. به علاوه مصداق اجلای فساد، فحشا زنا و لواط است که در ماده 135ق.م.ا. تمهید برای انجام آن را به عنوان قوادی مستوجب حد (75ضربه شلاق) شناخته شده است. در واقع، عمل واحد هم مشمول ماده 103 قانون تعزیرات (ماده 639ق.م.ا.) و هم ماده 135 ق.م.ا. شده که سبب و تعارض میان حدود و تعزیرات می شود و مجازات تعزیری در اینجا اشد از مجازات "حدی" عنوان شده که انتخاب مجازات اشد در این مورد دلیل ندارد، زیرا قاعده تعدد معنوی در ماده 46 قانون مجازات اسلامی ناظر به تعزیرات بوده و به حدود و تعزیرات مجتمعاً ارتباطی پیدا نمی کند. اگر نظریه جمع بین دو عنوان و در واقع جمع مجازات های مذکور در ماده 103 و 135 (منظور ماده 639و135) باشد، یعنی به تعبیر دیگر، قوادی هم موجب حد و هم موجب تعزیر می شود که نمی توان مبنای فقهی و دلیل موجهی بر آن اقامه نمود، زیرا افزودن مجازات بیشتر از حد بدون جهت مشروع شناخته شده، غیرشرعی است. بهرحال این تعارض باید حل شود و قاعده ای هم برای رفع آن در قانون مجازات در دست نیست، مگر این که قوادی را از شمول ماده 103 قانون تعزیرات خارج دانسته و راهکاری جز این نیست که عنوان اخف را برای فرد اعلای بزه انتخاب نمود؛ بی تردید در مورد حدود باید به نصوص تمکین و از آن تبعیت نمود ولی این ناهماهنگی در قانون باید حل شود که نمونه های ضعیف تر یک جرم، مجازات شدیدتر از فرد برجسته و اعلای همان جرم نداشته باشد."

سه نکته قابل بررسی در این برداشت وجود دارد:

اولاً: معلوم نیست، مجازات شلاق اخف از مجازات حبس باشد، زیرا تکلیف این موضوع که مجازات های بدنی شدیدتر است یا مجازات حبس، معلوم نشده است. زیرا به اوضاع و احوال متهمین و وضعیت آنان مجازات می تواند، متفاوت باشد، چنانکه ممکن است، برای یک فردی سه ماه حبس بسیار آسان تر از هفتاد و پنج شلاق یا برای دیگری تحمل شلاق، آسان تر از یک سال حبس باشد، لذا قانونگذار با عدم تعیین حدود، تشدید مجازات ها عدم اعلام مجازات ها ی شدید و خفیف، موجبات اجمال در قوانین را فراهم آورده است.

ثانیاً: اگرچه بر اساس قواعد به نظر می رسد، جرائم حدی اهم از جرائم تعزیری است، ولی اهمیت جرائم تعزیری در موارد بسیاری در نحوه تقنین قوانین جمهوری اسلامی کمتر از جرائم حدی نیست.

ثالثاً: جمع مجازات تعزیری و حدی باید طبق قاعده ای روشن در قانون مجازات اسلامی در نظر قرار گرفته و تعیین تکلیف شود و معلوم گردد که از قاعده جمع مجازات یا مجازات اشد پیروی خواهد کرد. در حال حاضر محاکم در بسیاری موارد طبق تبصره همین ماده به جمع مجازات حدقوادی و حبس اقدام می نمایند.

توسعه کالاهای مغایر با عفت عمومی

طبق ماده 640 ق.م.ا. عنصر مادی این جرم "تجارت"، "توزیع"، "به نمایش گذاشتن"، "نگهداشتن برای تجارت و توزیع"، "وارد کردن"، "صادر کردن"، "کرایه دادن"، "منتشر کردن"، "تشویق یا ترویج به استفاده از اشیائی که موجب جریحه دار شدن عفت عمومی است" می باشد. در خصوص عنصر مادی این جرم "صرف نگهداری" جرم نیست؛ لذا اگر کسی نوار مبتذل یا تصویر مبتذلی را برای خود نگهداری می کند، نمی تواند مورد تعرض قرار گیرد، مثلاً: اگر در ضمن بازرسی از منزل یا اتومبیلی نوار یا تصویر مبتذل متعلق به خود فرد کشف شود، با این ماده منطبق نیست، زیرا نگهداری برای توزیع و تجارت جرم است ولی اگر از دست فردی که شغل خرید و فروش نوارهای مبتذل را دارد، تعداد زیادی نوار مبتذل کشف شود، نگهداری برای تجارت تحقق یافته و جرم محرز می شود.

در این خصوص وحدت رویه نیز موجود می باشد که متن آن به شرح ذیل است:(64523/9/1378)

نظر به اینکه بر طبق ماده 640 ق.م.ا.(تعزیرات مصوب 1375) که بموجب ماده 729 همان قانون کلیه مقررات مغایر با آن شده، نگهداری طرح، نقاشی، نوار سینما و ویدئو یا بطور کلی هرچیزی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید در صورتی که به منظور تجارت و توزیع باشد، جرم محسوب می شود، بنابراین صرف نگهداری وسائل مزبور در صورتی که تعداد آن معدّ برای امر تجاری و توزیع نباشد، از شمول ماده 640 قانون مذکور خارج بوده و فاقد جنبه است.

نکته دیگر آنکه این جرم از جرائم مقید محسوب می شود، زیرا قصد نتیجه یعنی ارتکاب عنصر مادی جرم به قصد جریحه دار شدن عفت عمومی باید در فعل مجرمانه وجود داشته باشد. لذا در این جرم باید علاوه بر قصد و سوءنیت عام، سوءنیت خاص یعنی جریحه دار شدن عفت عمومی نیز باشد؛ در صورتی که سوءنیت خاص می توانست مانع جدی در تحقق ارکان این جرم باشد، ولی قانونگذار با تصویب قوانین خاصی مانند: ماده 3 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیرمجاز می نمایند، مصوب 1372 و مواد 9 و 8 قانون ممنوعیت بکارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره مصوب 1373 دو تغییر ایجاد نمودند:

1 جرائم موضوع این ماده را به "جرم مطلق یا جرم ساده" سوق داده و جنبه روانی جرم را تخفیف داده و سوءنیت خاص آن را حذف کرده است، یا به اصطلاح سوءنیت مجرمین را مفروض پنداشته است.

2 رقم مجازات های مربوط به دست اندرکاران این اشیا که موجب ابتذال اخلاقی می شود را بطور خاص و مورد به مورد تعیین و تشدید نموده است، حتی بند (الف) ماده 3 قانون فوق الذکر، مجازات «افساد فی الارض» را پیش بینی نموده که به هیچ وجه صحیح نیست، زیرا در جرم محاربه و افساد فی الارض باید از اسلحه استفاده شود و در این جرائم افساد بوسیلة سلاح نیست؛ پس افساد فی الارض به معنای قانونی و شرعی تحقق ندارد، تا مجازات آن را حمل بر موضوع نمائیم. اما مشکل حقوقی آن این است که باتوجه به اخیرالتصویب بودن قانون مجازات اسلامی (1377 و 1375) و مقدم بودن قوانین خاص مقدم مصوب (1373 و 1372) آیا خاص مقدم بر مخصص عام مؤخر می باشد، یا اینکه خاص مقدم، منسوخ است؟

طبق قواعد عمومی، حقوقی و فقهی خاص مقدم، منسوخ نمی گردد، ولی آیا به قوت خود باقی است یا خیر، نیز محل تردید است. به نظر می رسد با توجه به قصد مقنن در تصویب قانون مجازات اسلامی که پس از پایان مهلت آزمایشی قانون، قانونگذار، قانون مجازات اسلامی را منجمله تأیید و تصویب نموده است و نیت منسوخ نمودن قوانین خاص قبلی را نداشته است. گرچه با توجه به ماده 729 و الغاء کلیه قوانین مغایر (مصوب سال 1377) منسوخ شمردن قانون خاص نیز از نظر حقوقی بعید به نظر نمی رسد.

در این زمینه به این سؤال که "کسبه ای که در امور سمعی و بصری فعالیت دارد چنانچه وسایل سمعی و بصری مبتذل و مستهجن در مغازه خود داشته باشد عنوان قانونی و استناد قانونی آن چیست؟ مغازه دارهای دیگر با داشتن وسایل مذکور چه حکمی دارند؟

اکثریت قضات چنین پاسخ دادند:

چنانچه صرفاً بمنظور نگهداری باشد، حکم مربوط به نگهداری از تجهیزات ماهواره، نسبت به آنها جاری می شود.

اقلیت ایشان چنین پاسخ دادند:

کسبه ای در امور سمعی و بصری فعالیت دارند، چنانچه آثار سمعی و بصری مستهجن و مبتذل با رعایت تعاریف مذکور در تبصره 5 بند «الف» ماده 3 و تبصره 1 ذیل بند «ب» ماده 3 قانون مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیرمجاز می نمایند، مصوب 22/11/1372 برای تجارت و توزیع در مغازه خود نگهداری نمایند با توجه به قسمت اخیر بند (1) ماده 640ق.م.ا. قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/1375 به مجازات حبس از سه ماه تا یک سال و جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار ریال تا شش میلیون ریال و تا هفتاد و چهار ضربه شلاق یا به یک یا دو مجازات مذکور محکوم خواهند شد و با عنایت به عبارت «هرکس» مندرج در صدر بند (1) ماده 640 ق.م.ا. همین مجازات برای مغازه دارهای دیگر هم که آثار سمعی و بصری خلاف عفت و اخلاق عمومی را برای تجارت و توزیع نگاهداری نمایند که اعمال خواهد شد و مستند صدور حکم مجازات هم بند (1) ماده 640 ق.م.ا. است، زیرا به موجب ماده 729 این قانون کلیه قوانین مغایر با آن ملغی اعلام شده است.

به هرحال وضع ماده 640 و سایر مواد قانونی در حیطه اشیاء و ابزار جریحه دار کننده عفت عمومی به سبب آن است که این عوامل زمینه ساز و مهیاکننده انحرافات اخلاقی می باشند. در بسیاری از مراکز فساد و فحشاء که کشف شده است، نوار، سی دی و فیلم های صوتی و تصویری مبتذل و جود دارد. شاید شدت قباحت جرائم موضوع این ماده در حد استفاده و نگهداری صرف به شدت سایر جرم ها نباشد ولی قطعاً توزیع، تکثیر، تجارت و تولید این امکانات به منظور ایجاد انحرافات اخلاقی و توسعه فساد در میان جوانان بسیار مؤثر می باشد.

مزاحمت تلفنی

طبق ماده 641 ق.م.ا. ایجاد مزاحمت از طریق تلفن را دارای حکم خاص اعلام نموده است. در صورت عدم وجود این ماده نیز ایجاد مزاحمت برای مردم با مواد دیگری مثل ماده 618 قابل رسیدگی می باشد و همچنین اگر بوسیله تلفن جرایمی دیگر مثل تهدید، فحاشی، افشای سرّ صورت گیرد، هریک با عناوین مربوطه قابل تطبیق و مجازات می باشد و نوع وسیله در ارتکاب جرم نمی تواند مؤثر در مقام باشد به ویژه اینکه ممکن است، وسیله های غیرمخابراتی وسیله ارتکاب جرم مزاحمت باشد؛ ضمناً با توجه به وجود ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 ماده 14 قانون تأسیس مخابرات ایران مصوب 1364 که ضمانت اجراهای معقول و منطقی مثل قطع موقت یا دائم ارتباط تلفنی وجود دارد، نیازی به ضمانت اجرای حبس نمی باشد. بنابراین بازنگری در قوانین جهت پیشگیری از انحرافات اعم از فردی و اجتماعی ضروری می باشد تا با اجرای قانون از گسترش انحرافات جلوگیری شود.

منابع:

آیت الله مرعشی شوشتری، سید حسن:« مقاله محاربه و افساد فی الارض»، مجله دادرسی، شماره9.

اشتری، بهناز:« قاچاق زنان و بردگی معاصر»، انتشارات اندیشه برتر، چاپ اول، 1380.

اشرفی،مجتبی و امیری، غلامعلی: «مجموعه قوانین جزایی»، 1354.

الحر العاملی، محمد بن حسن:« وسایل الشیعه»، بیروت، داراحیاء التراث العربی.

الحلی، ابن ادریس:« سرائر»، جامعة المدرسین، قم، چاپ دوم، 1410ه ق.

الذهبی، غالی:« الجرائم الجنسیه»، مکتبه غریب، مصر، چاپ اول، 1988.

الهام، غلامحسین:« مبانی فقهی و حقوقی تعدد جرم»، انتشارات مجد،1372.

امین صارمی، نوذر:« انحرافات اجتماعی و خرده فرهنگ ها ی معارض»،چاپ اول،1380.

خمینی، روح الله:« تحریرالوسیله»، دارالکتب العلمیه، اسماعیلیان، قم.

ر.ک؛ نوربها، رضا :«زمینه حقوق جزای عمومی».

روحانی، صادق:« استفتانات قضایی».

شامبیاتی، هوشنگ :«حقوق جزای عمومی»، نشر ژوبین،1380.

شامبیاتی، هوشنگ:« حقوق جزای عمومی»، نشر ژوبین، 1380.

شهید ثانی، جبلی عاملی، زین الدین:« مسالک الافهام»، موسسه المعارف الاسلامیه، چاپ اول، 1413ه ق.

شیخ طوسی :«مبسوط»، مکتبه المرتضویه، حیدریه، تهران، 1387.

شیخ مفید:« مقنعه»، جامعة المدرسین قم، 1410ه ق.

عرفان، حسن، دو ماهنامه:« حدیث زندگی»، مقاله عفت در اندیشه، گفتار و رفتار، ش6.

علامه حلی، حسن بن یوسف:« قواعد الاحکام»، موسسه النشر الاسلامی، قم،چاپ اول، 1413 ه ق.

کوراهی مقدم، کیانوش:«ضمانت اجرای کیفری فعل حرام»، پایان نامه دکتری، استاد راهنما، حبیب، محمدجعفر، دانشگاه تربیت مدرس، سال 1379.

مجلسی، محمدباقر:« بحار الانوار»، موسسه الوفاء، چاپ دوم، 1403ه ق.

محقق حلی:« شرایع الاسلام»، انتشارات الاستقلال، تهران، چاپ دوم، 1409ه ق.

نجفی، محمدحسین:« جواهرالکلام»، دارالکتب الاسلامیه، چاپ سوم، 1367.

نوربها، رضا :«حقوق جزای عمومی»، نشر دادآفرین،1380.

نوری، میرزا حسین:« مستدرک الوسایل»، موسسه آل البیت احیاء التراث، چاپ اول، 1408ه ق.

ولیدی، صالح:« حقوق جزای اختصاصی».

منبع:

http://www.hawzah.net/Hawzah/Articles/Articles.aspx?LanguageID=1&id=86423&SubjectID=65577


نوشته شده توسط: محمد حسنی | آخرین ویرایش:- | نظرات() 

 
لبخندناراحتچشمک
نیشخندبغلسوال
قلبخجالتزبان
ماچتعجبعصبانی
عینکشیطانگریه
خندهقهقههخداحافظ
سبزقهرهورا
دستگلتفکر